关于法律专业500字硕士毕业论文【四篇】

毕业论文是专科及以上学历教育为对本专业学生集中进行科学研究训练而要求学生在毕业前撰写的论文。 下面是小编精心整理的关于法律专业500字硕士毕业论文【四篇】，仅供参考，大家一起来看看吧。

法律专业500字硕士毕业论文1

　　一、国家法与民间法的概念

　　此处的国家法并非广义的国家法，而是一种狭义的国家，即国家制定法，与奥斯丁所称的主权国家所制定的法律相似，首先要满足权威性制定即通过法定的国家机关制定，在不同的国家，由于政治体制的不同，法定的机关也不同，我国法定的机关是全国人民代表大会及其常务委员会。国家法的一个经典且传统的定义是：法是由国家制定、认可并依靠国家强制力保证实施的，以权利和义务为调整机制，以人的行为及行为关系为调整对象，反映由特定物质生活条件所决定的统治阶级的意志，以确认、保护和发展统治阶级或人民所期望的社会关系。而关于民间法概念的说法则林林总总，没有一个统一的说法，更没有一个权威的概念，从古至今，不同的学者基于不同的利益、站在不同的角度给民间法下有不同的定义。

　　有的学者认为民间法，是指这样一种行为规范，它独立于国家法之外，由人们在长期生产、生活过程中逐渐形成，在特定地域、特定社会关系网络中被用来界定“权利”、“义务”或责任，调整和解决他们之间的利益冲突和纠纷。民间法之“民间”二字，表明这些规范出自“民间”，是民众自己而不是国家机关意志的外化形式，是在国家法以外自发生成的规则体系，虽然它的形成和发展不能不受到国家正式法律制度的影响。一部分学者对民间法又有过这样的界定：民间法主要指这样一种知识传统，它生于民间出于习惯乃由乡民长期生活劳作、交往和利益冲突中显现，通常是围绕着特定地区或特定人员的日常生产、生活事务进行规定的，这些规定多偏重于对财产、婚姻家庭的保护，内容简单，实体内容和程序内容混杂，有的甚至没有严格的程序手段可供遵循，因而具有自发性和地方性。

　　二、民间法得以长期存在的原因分析

　　下面我先例举两个典型民间法的例子，从而避免以理论解释理论的错误方法出现，以便描绘一种具体民间法形象。我的家乡位于贵州省铜仁市松桃苗族自治县，由于是少数民族自治的地方，有许多具有当地的特色的一些制度，更准确的说是村规民约。关于土地承包权的转让的一些规则是这样。甲、乙是本村的两名农户，(必须是本村，不同村的村民之间是没有转让土地承包权的权利、就算他们转让了，是的不到本村村长的即广大村民的承认，得不到承认的话，在后续的土地使用过程中就会出现一系列问题)，甲有一块土地想转让，而想受让这块土地。

　　那么他们就必须按下面的规则和程序：1.二人必须把本族的族长、村长、村里有名望的人及已满十八周岁的邻居召集起来。2.地点必须是受让人家里。3.转让人与受让人必须当着大家的面讨价还价，最后在大家的见证下确定最终价格。4.最后通过手写的转让契约实现土地承包权的转让，但在契约上必须有在场人的按手印。5.所有程序完成后，受让人还必须请在场人员吃饭。这种土地承包权的转让手续十分复杂，但作为当地的一种民间习惯，又能的全体民众以致拥护，有着广泛的群众基础。

　　而根据土地承包经营权转让的相关法律规定：土地承包经营权以转让方式流转的，应当事先向发包方提出转让申请。如果发包方不同意，应当在七日内给出不同意的理由。承包方转让承包土地，发包方同意转让的，应当及时向乡(镇)人民政府农村土地承包管理部门报告，并且转让方在乡(镇)土地承包管理部门提供的统一文本格式的流转合同上签字盖章，确定土地承包经营权的转让。承包方转让农村土地承包经营权，应当与受让方在协商一致的基础上签订书面转让合同。农村土地承包经营权转让合同一式四份，转让双方各执一份，发包方和乡(镇)人民政府农村土地承包管理部门各备案一份。

　　需要指出的是，如果乡(镇)人民政府农村土地承包管理部门在指导流转合同签订或流转合同鉴证中，发现流转双方有违反法律法规的约定，应当及时予以纠正，采取转让方式流转土地承包经营权，当事人申请办理土地承包经营权转让登记的，乡(镇)人民政府农村土地承包管理部门应当予以受理，此时要求双方当事人提供以下材料：(1)变更的书面请求;(2)已变更的农村土地承包合同或其他证明材料;(3)农村土地承包经营权证原件。乡(镇)人民政府农村经营管理部门受理变更申请后，应及时对申请材料进行审核。符合规定的，报请原发证机关办理变更手续，并在农村土地承包经营权证登记簿上记载。原发证机关应当予以受理，并及时办理变更登记手续。

　　通过以上的民间法案例，我们可以看出，民间法与国家法是有相当大的区别的，为何在存在这么大却别的情况下，民间法还具有这么强的生命力。

　　众所周知，我国是一个有着悠久历史传统的文明古国。与世界上其它国家相比，中国不仅有着悠久的文明历程，并且还具有其它文明古国所没有的发展之连续性和平稳性特征。在这种相对平稳的政治格局中形成和发展的中国传统法律文明和制度具有明显不同于西方之处。“远东各国的人民与西方人不同，并不把维护社会秩序和公正的希望寄托于法律，他们固熬也有法律，但法律只具次要的意义，只起次要的作用。”与礼相比，法律的地位和作用是从属的、派生的，法律的制定要以礼的原则为依据，即所谓“撰礼准情，缘情定法”。并且法律的作用主要也是以明文规定与刑罚手段来维护礼教的完整，“礼之所出，则刑之所取，出礼则人刑”。“礼治秩序”是对古代中国社会秩序构建的真实写照。

　　三、国家法与民间法的协调与互动

　　对于国家法与民间法的关系，法理学界大致有过两种思路：一是要求送法下乡，以国家法去削弱民间法的兴盛地位;另一种则是苏力先生所大声疾呼的通过我们的努力来沟通国家法和民间法，从而打破这种文化隔阻，逐步形成一种有利于沟通理解的公共知识，进而寻求妥协与合作。笔者认为，从规则多样的角度的角度看，国家法应当具有一种包容性。

　　(一)国家法应当善待民间法

　　国家法必须善待民间法是由我们的历史国情决定的。我国有着几千年的封建历史，自给自足的自然经济孕育了一套传统的文化和价值观。长期以来人们在日常生活中逐渐形成了一种内在的为广大民众所了解和接受的生活逻辑和礼治秩序。

　　(二)国家法应当及时吸纳民间法的合理因素

　　从总的趋势和宏观角度讲，民间法向国家法的转换应是必然的事。因为，一方面，依法治国已成为治国方略，统一市场的冲击和国家集权主义的要求都会挤压着民间法的生存空间;另一方面，民间法的先天缺陷决定了国家法终将取代民间法。民间法的非正式性与分散性造成了人们遵守与不遵守的随意，增加了实施的混乱与难度以及交易成本的增加，因而民间法也有正规化的必要。建立理性化、制度化、统一化的制度安排，才真正有利于社会的进步。

　　四、结语

　　要实现国家法与民间法的协调互动，关键在于国家正式制度要为国家法与民间法的对接提供互动渠道与对话空间，这样才能界定国家法与民间法的关系，从而为我国的社会主义法治建设作出一定的贡献。

法律专业500字硕士毕业论文2

　　摘要：

　　我国自治条例在文本结构、规范内容、执行监督及立法方面存在缺陷，为民族自治制度的完善及发展，需要对我国自治条例立法存在的问题进行完善。

　　关键字：

　　自治条例；立法；问题；完善

　　我国自治条例立法存在的问题主要包括文本结构存在的缺陷、文本规范内容存在的缺陷、自治条例执行情况监督的缺失、自治条例立法上的缺陷。

　　一、文本结构存在的缺陷

　　文本结构存在的缺陷主要有：文本结构摹仿《民族区域自治法》的样式，没有独创性；及文本结构设计相关内容存在的缺陷。

　　具体来说：

　　自治州自治条例文本结构设计的基本逻辑思路“总则――自治机关――审判与检察机关――经济建设――财政管理――科教文卫――民族关系――附则”，是对《民族区域自治法》样式的模仿，没有独创性。

　　此外，依据宪法和民族区域自治法的规定，自治州人民代表大会与自治州的人民政府是自治州自治机关；自治州的人民法院和人民检察院是自治州的审判机关和检察机关；将自治机关与人民法院和人民检察院列为一章，是不妥的。

　　二、文本规范内容缺陷

　　文本规范内容缺陷主要有：宣示性规范多、重复立法现象严重、立法意图不明确并且不具有操作性、保障两个共同自治民族公民平等权措施的缺失、越权立法和违反上位法。

　　（一）宣示性规范多

　　二十五件自治州自治条例设计的总则条款中从第四条开始，大多是宣示性的规范，而且内容基本上与民族域自治法相同，只是表述上有文字上有异，内容上没有本质的区别。

　　以《延边朝鲜族自治州治条例》第八条和《文山壮族苗族自治州自治条例》第五条的规定为例来说，条款主要规范了两大内容：一是言示性规范，直接来源于《民族区域自治法》序言的有关规定；二是规定了自治州的自治机关对国家所应承担的义务，义务内容来源于民族区域自治法第五条和第七条的规定。

　　（二）重复立法现象严重

　　重复立法具体表现在两方面，一是与上位法重复，照抄照搬上位法的有关内容，如：二十五件自治条例有关公民权利的条款内容源自于《民族区域自治法》总则第九条、第十条和第十一条的规定；二是自治州自治条例在相互重复，如：自治州自治条例语言文字方面的规定，主要包括自治机关保障各民族族使用和发展本民族语言文字权及各民族享有使用和发展本民族语言文字权。

　　治州自治条例相互照抄照搬，内容完全一致，只是分设在不同的条款中。

　　（三）立法意图不明确并且不具有操作性

　　具体表现在：

　　（1）对上级国家机关的决议、决定、命令和指示，可以依法变通执行或者停止执行的问题；

　　（2）干部、专业人员和工人队伍建设的"有关条款，规定的内容非常原则，立法语言非常模糊；

　　（3）关于民族关系问题，未解决主体、内涵、性质及出现冲突和矛盾时如何处理的问题；（4）附则中的有关条款只有文本意义，没有操作性。

　　在法规体系中，《宪法》是国家的根本大法，具有最高的法律效力，而自治州自治条例处于法律的底端，主要应解决操作性的闷题而不是再授权。

　　但自治州自治条例大都在附则中授权自治州政府制定实施办法。

　　这种立法技术只有文本章义，达不到立法的最初目的。

　　（四）保障两个共同自治民族公民平等权措施的缺失

　　在我国的三十自治州中有二十个是单一民族实行区域自治，还有十个是两个民族共同实行区域自治。

　　二个民族共同实行区域自的自治州，关于自治州州长自治条例中的规定一般为两个实行区域自治的民族的公民都有资格担任州长，可一届任期内只能产生一名州长，两个民族公民的州长资格如何确定，自治州自治条例没有作出规定。

　　（五）越权立法和违反上位法

　　（1）自治州人民代表大会常务委员会规定的问题。

　　首先，关于主任人选问题，宪法和民族区域自治法都作了选择性的规定，即实行区域自治的民族的公民可以担任主任或者副主任。然而，延边朝鲜族自治州自治条例第十二条规定：自治州人大常务委员会主任由朝鲜族公民担任。这样对主任人选作排他性的规定，显然违反宪法规定，与其上位法《民族区域自治法》相抵触。

　　其次，组织法只是对自治州人民代表大会常务委员会组成名额作了明确规定，没有对常务委员会的组成人员的民族身份作限制，也没有比例性规定，具体组成情况视选举来决定。

　　目前全国人大常委会对这些规定也没有作出扩容性解释。而大多数自治州自治条例对自治州人民代表大会常务委员会组成人员名额作出了限制性规定。

　　（2）越权规范了政府组成部门和下级政权机关的组成。

　　（3）越权规范上级国家机关的行为，具体表现在财政转移支付方面。

　　《楚雄舞族自治州自治条例》第四十五条：自治机关享受上级财政对自治州计算一般性转移支付系数，比一般地区高五个百分点的照顾。

　　三、自治条例执行情况监督的缺失

　　自治条例没有规定对自治条例的执行情况进行监督，包括监督主体、监督对象与内容、监督的方式与手段、监督程序及监督法律后果等，也没有关于违法或不适当执行自治条例的法律责任追究制度及有关组织或者个人对于自治条例实施中出现的违法情况获得救济的法律途径的规定，现有的自治条例的立法状况使自治条例很多内容形同虚设，得不到有效的贯彻实施。

　　四、自治条例立法上的缺陷

　　自治条例立法解释提议主体缺乏明确规定，极大地制约了自治条例完善程序的启动，且自治条例立法解释的监督缺乏明确规定。

　　而自治条例修改程序方面的不足，主要是自治条例修正的启动主体缺少法律规范；自治条例立法修正案的公开和主持机构不明确。

　　五、我国自治条例立法的完善

　　针对以上分析，我国自治条例立法在文本结构、规范内容、执行监督及立法方面尚需完善，应修正文本结构；以切实维护民族自治公民利益出发制定条例，避免空喊口号、重复立法、越权立法及违反上位法，设立维护民族自治公民利益的可操作措施；加强对自治条例执行情况的监督；完善自治条例立法解释及修正的程序。

　　参考文献：

　　[1]黄元姗:《民族区域自治制度的发展与完善――以自治州自治条例为分析对象》,2024年华中师范大学博士学位论文.

　　[2]吉雅:《民族区域自治地方自治条例实证分析》,法治论丛,2008年第1期.

　　[3]杨道波:《中国民族自治地方自治条例立法研究》,2007年中央民族大学博士学位论文.

法律专业500字硕士毕业论文3

　　摘要：我国虽然是个单一制国家，但是由于特殊的历史原因，造成了我国现在“一国、两制、三法系、四法域”复杂且独特的局面，区际间的法律冲突问题也随之而来，面对法律冲突时法官到底如何选法？理论依据何在？司法实践中我国法官总是以极尽简略的方式说明选法的理由。美国冲突法理论对美国州际法律冲突的解决意义十分重大，同样，我国在解决区际法律冲突时问题也可以进行借鉴和学习，而且在我国司法实践的法律适用的选择上也可以给予指导。因此，通過探究美国冲突法理论中选法的方法，为我国的司法实践在区际法律冲突中如何选法提供理论支撑。

　　关键词：区际法律冲突;法律选择;选法方法

　　中图分类号：D9  文献标识码：A   doi：10.19311/j.cnki.1672-3198.2024.09.077

　　1问题的提出

　　案件情况：香港鸿润（集团）有限公司（以下简称鸿润集团）因资金短缺，向香港中成财务有限公司（以下简称中成公司）借款，双方签订了一份《贷款协议书》，约定鸿润集团向中成公司借款1000万元港币，还款日期约定为1995年11月28日，广东省江门市财政局（以下简称江门财政局）为该笔借款的担保人，并且江门财政局出具了一份《不可撤销担保书》，担保书中注明了“本担保书适用香港法律”。双方还约定，担保书生效要件为江门市人民政府办公室在见证人处盖章。约定的还款期限到期后，鸿润集团没有按期偿还借款。之后中成公司要求担保人即江门财政局履行担保义务也未能成功，遂在2000年8月向江门市中级人民法院提起了法律诉讼，要求担保人承担担保责任。

　　争议焦点：《不可撤销担保书》是否有效？江门财政局是否应当承担担保责任？

　　法律冲突：根据香港地区法律的规定，对于内地的政府部门对外提供担保并没有作出任何限制，故《不可撤销担保书》为合法、有效担保。但内地的法律法规明确规定国家机关不得做担保人，该担保行为由于违反国家强制性法律规定而无效。

　　那么，在法律规定存在冲突的情况下，法官在审理案件时运用何种方法选择法律的适用？

　　2区际法律冲突

　　区际法律冲突指一国内部不同地区的法律制度之间的冲突。区际冲突法是指用来解决一个主权国家内部的、具有独特法律制度的、不同地区之间的民商事法律冲突的法律适用的法。区际法律冲突的规定大多出现在联邦制国家、复合法域的国家，比如美国、加拿大等国家。在这些国家的内部都具有多个独立法律制度行政区域，所以在其国内，通常会出现不同法域之间的区际法律冲突问题需要解决。但是，区际法律冲突不仅只发生在联邦制国家，复合法域的单一制国家也同样会发生，比如我国。

　　我国是单一制国家，但1997年和1999年，香港和澳门分别回归祖国。同时，我国允许港、澳自中国政府恢复行使主权之日起50年内原有的法律基本不变。由此我国出现了“一国、两制、三法系、四法域”的局面。根据已经生效的香港基本法和澳门基本法，特别行政区享有高度自治权，这在法律方面表现为享有立法权、独立的司法权和终审权，而其原有的法律法规，除与基本法发生冲突必须修改的外，均予以保留。同时，台湾地区也是中国领土的一部分。这就意味着，中国内地、港、澳、台地区都各自构成独立的法域，施行不同的民商事法律，区际法律冲突也随之而来。

　　我国现今也没有专门解决区际法律冲突的立法，只是在最高院关于适用《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》若干问题的解释（一）第19条中规定了：“涉及香港特别行政区、澳门特别行政区的民事关系的法律适用问题，参照适用本规定”。冲突法对于中国来说是一个舶来品，每当我们谈起冲突法理论必然会称赞欧美，而且在现代冲突法的发展史上，美国也的确扮演的是开路先锋的角色。因此，接下来我们将以前文中的案例为例来研究美国冲突法理论发展中较突出的几种选法理论，包括柯里的“政府利益分析说”、利弗拉尔的“较好法律的方法”、贝克斯特的“比较损害法”和里斯的“最密切联系说”。

　　3美国国际私法中的选法理论

　　3.1柯里的“政府利益分析说”

　　布雷纳德·柯里（BralnerdCurrie）指出：“冲突法的核心问题或许可以说是……当两个或两个以上州的利益存在冲突时，确定恰当的实体规范的问题，换言之，就是何州利益将让位的问题。”

　　美国的传统国际私法理论认为，由于涉外民事法律案件涉及不同国家的法律而导致法律冲突问题，所以涉外民事案件都是法律冲突案件。柯里从根本上否定了上述传统观点，认为涉外民事案件可以分为两类：一类产生法律间的“真实冲突”;另一类只会产生法律间的“虚假冲突”。

　　虚假冲突，指一个案件所适用的两个国家的法律，在具体规定上产生了冲——但是二者背后所涉及的政府政策并不发生冲突。政府利益分析说认为，虚假冲突有以下两种：一是对一个案件具有某种联系并有可能被适用的两国实体法规——在内容上完全一致;二是虽然两个有关国家都与某个案件有联系，而且两国实体法规定也截然不——但是只有一国对该案件具有适用法律的利益。

　　真实冲突，指两个有关国家都与该案件有联系、两国实体法律规定不尽相同，且体现的有关法律背后的政府政策也存在冲突，这种情况所产生的冲突现象叫真实冲突。柯里教授以为，只有在真实冲突案件中，才会发生法律冲突问题，而且也比较容易解决，因为法院在审理真实冲突案件时，一般来讲无权衡量哪个国家的利益较为优越，法院只能适用法院地法律。

　　本案中，香港地区的法律对政府机关提供担保未作任何限制，由此可以看出香港地区的法律所要保护的是债权人的合法债权。按照柯里的政府利益分析说理论，我们可以得出香港地区政府制定该法律的利益是香港地区公民的合法债权这一结论。但是《中华人民共和国担保法》第八条明确规定：“国家机关不得为保证人”，不过该法是1995年10月1日起实施的，所以该案还要考虑其他法律规定。根据外汇管理局于1991年发布的《境内机构对外提供外汇担保管理办法》第四条第二款和最高院在1988年通过实施的《关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第106条第二款的规定，我国内地禁止国家机关对外提供担保，江门财政局属于国家机关，所以其担保行为无效。江门财政局作为国家机关，往往是国家政策的执行者和地方规范的制定者，政府机关作为担保人参与经济活动，破坏了市场经济公平竞争的秩序。按照柯里的政府利益分析说理论，我国内地法律制定的利益是为了维护市场经济秩序的安全与稳定。 在本案中，香港地区的政府利益和内地政府利益是存在冲突的，而且是真实冲突。按照柯里教授的理论，两方政府的利益是无法判断孰优孰劣的，故只能适用法院地法，即内地的法律规定，江门财政局的担保行为无效。

　　3.2利弗拉尔的“较好法律的方法”

　　在美国的现代国际私法学界中，莱弗拉尔（RobertA·Leflar）的“法律选择的五点考虑”方法在美国法律选择实践中产生了较大的影响。考虑因素包括：结果的可预见性;州际和国际秩序的维持;司法任务的简单化;法院地政府利益的优先;适用较好的法律规范（betterruleoflaw）。由于莱弗拉尔的第五点考虑是其理论的关键因素，所以人们常将他的理论概括为“较好法律的方法”。

　　利弗拉尔认为，每一个聪明的法院都会选择适用一种对本地社会经济利益有好处的法律规范，而不会问这个法律是法院地的还是其他法域的。

　　下面我们按照利弗拉尔提供的五点考虑因素来考虑本文案件的法律选择。

　　首先是结果的可预见性。在本案中的《不可撤销担保书》中明确注明了“本担保书适用香港地区法律”，由此我们可以推断出担保行为发生时案件各方当事人其实是认为适用香港地区的法律对日后自身权益的维护是更有利的。但是内地的法律法规禁止政府机关作为担保人的行为，所以若适用内地的法律规定来认定江门财政局担保行为的效力，债权人对于该担保行为的结果应当是可以预见的。

　　其次是考虑香港地区和内地之间秩序的维持。利弗拉尔认为，这一因素的考虑实质是要求法院必须适用与案件有实质联系的法律。鉴于该案件法律冲突的复杂性，无论是香港地区还是内地的法律都是与该案件有实质联系的。

　　第三是要将法院的司法任务简单化。该案中原告提起诉讼的法院是担保人住所地江门市中级人民法院，也就是在内地，所以适用内地的法律是更有利于法官审理该案件的。

　　第四是法院地政府利益要优先。结合前文柯里的政府利益分析说分析的结果，该案件应适用内地的法律。

　　第五是适用较好的法律规范。内地的法律是为了维护市场经济秩序的稳定，而香港地区的法律是为了维护债权人的合法权益。就整个市场经济稳定而言，个人的利益是渺小的，所以笔者认为内地的法律是较好的法律，应适用内地的法律。

　　综上，根据利弗拉尔的“较好法律的方法”中的五点因素分析法，我们可以看出适用内地的法律更为合适。

　　3.3贝克斯特的“比较损害法”

　　柯里教授的“政府利益分析说”在解决真实冲突案件时，其结果往往导致的是适用法院地法，因此遭到了批评。而利弗拉尔的“较好法律的方法”也同样遭到了攻击，因为有部分学者认为法院在采用这种方法解决真实冲突案件时是将法院的地位放在了立法机关之上。在此情况下，贝克斯特（Baxter）提出的一种新方法即“比较损害法”。

　　所谓“比较损害法”，是要求法院在审理真实冲突案件时适用这样一个州的法律，即假如不适用它的法律规范，则这个州的政策将会受到最大的损害。贝克斯特教授认为，法院在审理真实冲突案件时总会遇到内部政策和外部政策这两种独特类型的政策目的。内部政策，是解决每个州内私人利益之间冲突的基础;而外部政策，是在不同州私人利益发生冲突时所产生的政策。贝克斯特教授指出，在具体的真实冲突案件中应当比较两个有关州的内部目的，看哪一个受到了较大的损害。如内部目的受到较大的损害，那么它的外部目的就应该实现，即适用它的法律。

　　内地法律的内部目的是通过限制本地区的国家机关主体来保护在其区域内的其他经济主体获得公平的市场机会。然而在该案中，担保人是内地的政府机关，债权人是香港地区的公司，所以这就要探究内地的法律的外部目的是什么。通过探究，我们发现内地的法律规定的外部目的是通过限制本地区内的国家机关主体来保护该区内的经济利益。

　　根据贝克斯特教授的比较损害分析法，我们还应当探究香港地区的法律进行分析。香港地区法律的内部目的是不限制其区域内担保人的主体资格来保护其区域内的债权人的合法权益。然而，该案中的担保人是内地的主体，所以我们依然要探究香港地区法律的外部目的。按照同一分析方法，可以推知香港地区法律的外部目的是通过不限制内地的担保人主体资格来保护香港地区债权人的合法权益。

　　假设江门市中级人民法院在审理该案件时适用香港地区法律。适用香港地区法律规范的结果是使内地的内部目的遭到重大损害，这种做法将使内地的其他经济主体尤其是无法拥有政府机关特殊地位的主体处于不公平的市场竞争环境中，扰乱市场秩序，而且剥夺了他们根据内地的法律规范本应得到的保护。

　　又假设江门市中级人民法院在审理该案件时适用内地的法律。适用内地法律的结果也会使香港地区法律的内部目的遭到损害，然而，适用内地法律只会使香港地区法律的内部目的遭到部分损害，因为对于整个内地的市场经济来说，香港地区个别债权人的利益损失占比较小。

　　通过上述假设分析，我们可以得出这样一个结论：适用香港地区法律就会使内地法律的内部目的遭受巨大损害，而适用内地法律只会使香港地区法律的内部目的遭受部分损害。而根据两个地区法律的损害程度，我们又可以得出另一个结论：在该案中，由于香港地区法律的内部目的遭受的损害比内地法律的内部目的遭受的损害小，所以香港地区法律的外部目的就应当服从内地法律的外部目的。

　　3.4里斯的“最密切联系说”

　　最密切联系原则，又被称之为最近、最强联系原则，是指在选择某一个法律关系的准据法时，要从整体上综合分析与该法律关系有关的各种因素，最终要确定与该案件的事实和当事人有最重要、最本质、最真实联系的一个国家或地区，以该地区的法律作为其准据法。最密切联系原则在现代国际私法中被广泛应用。

　　美国的《第一次冲突法重述》的理论基础是毕尔教授提出的“既得权学说”，而美国的《第二次冲突法重述》的理论基础是里斯（WillisReese）所倡导的“最密切联系说”。在《第二次冲突法重述》中，最密切联系的特点在于，它突破了美國传统国际私法规范的公式性，具有相当的弹性，该方法只有在具体案件的具体分析中才能反映出“最密切联系”这一概念的具体内容。该特点是通过联系因素列举表体现出来的，所谓联系因素的列举表，就是说《第二次冲突法重述》在解决诸如侵权或合同领域中的法律冲突时，并不是像美国传统国际私法那样只规定一个联系因素作为寻找准据法的依据，而是根据特定领域的本身要求规定几个联系因素，从而为确定最密切联系地提供一个较为灵活的依据。最能体现最密切联系原则的当属《第二次冲突法重述》的第六条的法律选择原则。 与该案担保合同效力判定相关的有以下条款：第194条担保合同、第187条当事人选择的州的法律的第2款、第188条当事人未作有效选择时的准据法的第1款和第2款。对这些联系将按照其对该特定问题的重要程度加以衡量。

　　对于本文中案例法律的选择，其实首先我们应当探讨的是《不可撤销担保书》注明的“本担保书适用香港地区法律”是否是当事人选择的有效准据法，但是又根据上述法律第187条第2款例外条款的规定，我们只能先假设当事人未能选择有效的准据法，然后按照188条第2款列举的联系因素探索与该案有最密切联系的地区。

　　首先，《不可撤销担保书》中约定：担保书必须经广东省江门市人民政府签字见证方可生效。由此可以看出该担保合同属于附生效条件合同，担保人江门财政局出具该承诺书后交由广东省江门市人民政府，广东省江门市人民政府之后在见证人处进行了盖章以表示其见证，至此该担保合同的生效要件达成，合同生效。所以笔者认为该担保合同的生效地在内地。其次，《不可撤销担保书》虽然是江门财政局单方面出具的承诺书，但是符合担保合同要件，合同双方的主体是担保人江门财政局和债权人中成公司。担保人江门财政局的工作场所、住所地均在内地，而且其财物来源也是在内地。理论上，金钱作为标的物的债务履行，接受金钱所在地的一方一般为合同履行地，所以香港地区应为该合同履行地。但是单就该担保合同来看，保证人江门财政局作为合同的主要义务方，与内地有着密不可分的联系，所以笔者认为内地应当作为《不可撤销担保书》的最密切联系地。

　　接下来我们探讨《不可撤销担保书》注明的“本担保书适用香港地区法律”这一法律选择条款。根据上述187条第2款和第6条第2款，我们可以看出在法律选择问题上除了尊重当时人的意思自治外，还必须考虑该问题背后的政府利益。当按照当事人的选择适用香港地区法律时，将破坏内地市场整体的稳定，将侵害内地的社会公共利益，违反其基本政策。所以《不可撤销担保书》中的法律条款的选择不是有效的法律选择，该案件的解决只能适用与该合同有最密切联系的内地的法律。

　　4美国冲突法选法理论对我国司法实践的启示

　　长期以来，我国法院的判决书一直沿用“原告诉称、被告辩称、经审理查明、本院认为、判决如下”这样公式化的表达，“判决不说理”成了社会各界指责的焦点。与美国法官书写的判决书相比，我国的判决书机械的表达方式严重缺乏理论依据，造成的结果是法官不愿发散思维，审判结果缺乏说服力。

　　法官作出判决而不说明理由，即使实体正确，也是有违自然公正的，因为“正义不仅要做得出，更要做得让人看得见”。法谚有言：法官知法。即便任何人均有权拒绝对案件作出评判，法院仍应针对案件的相关事实提供合理的解释，这就是法院不得因法律的不完备而拒绝裁判的道理。更何况，法院就个案法律事实间所造成的利益冲突进行价值判断本身并非难事。

　　众所周知，美国是一个允许法官“造法”的国家。面对纷繁复杂的现实案件，在无法找到准确的法律依据的情况下，法官可以发散思维，运用现有的法律规定和法学理论处理案件。这样的判决实践除了为后来的案件提供判决指导，更大的作用是丰富法学理论知识。从实践到方法，从方法到实践，美国冲突法的理论就是在这种螺旋式上升的过程中日趋成熟的。所以，运用法学理论丰富法院的判决结果、美国法官勇于实践的“造法”精神都是我国法官在实践中需要学习的地方。

　　美国冲突法理论对美国州际法律冲突的解决意义十分重大，同样对于我国区际法律冲突的解决也具有重大的借鉴意义。他山之石，可以攻玉，借鑒美国冲突理论方法，对于我国司法实践中的法律适用的选择也具有重要意义。

　　参考文献

　　[1]邓正来.美国现代国际私法流派[M].北京：法律出版社，1987.

　　[2]王承志.美国冲突法重述之晚近发展[M].北京：法律出版社，2006.

法律专业500字硕士毕业论文4

　　摘要：作为现代刑事犯罪侦查活动的重要支柱，侦查技术的广泛应用使刑侦人员能够更为准确、更为迅速地识别刑事犯罪中的犯罪动机，收集犯罪证据，在追捕犯罪嫌疑人、及时扑灭罪行等环节中起到了至关重要的作用。然而，在国家经济与科学技术的同步发展背景下，犯罪形式和手段正趋于复杂化，随之技术侦查手段的运用也藉此日渐增多。本文从技术侦查基本释义和主要特点展开分析，论述了技术侦查在实践中所呈现出的客观问题，并以此为基础提出了相关法律规制构想，以期对我国技术侦查及法律的完善提供有益参考。

　　关键词：技术侦查刑事侦查技术侦查手段侦查学体系

　　技术侦查具有隐蔽性强、侵权性高和司法强制性等特质，故而在司法实践过程中，存在部分为尽快侦查破案而违规运用技术侦查手段，最终导致公民合法权益遭受侵害的现象。造成这一负面影响的原因，某种程度上与国家技术侦查法律规制不完善相关。由此，建立健全技术侦查法制，必须要认清当前技术侦查的不足，依照国家司法现状，清晰界定技术侦查手段所适用的司法程序，依此制定合法合理且贴合国情的技术侦查手段使用规范，杜绝技术侦查手段滥用。

　　一、技术侦查理论内涵

　　（一）技术侦查基本释义

　　根据《国家安全法》对技术侦查的司法定义为国家公安机关、国家安全机关利用邮件检查、秘密获取物证、秘密录像、踪迹跟踪、电子监控、通讯监听等一系列技术手段，是在侦查破案过程中实施的各种特殊侦查方法总称。站在技术角度上分析，技术侦查的实施手段主要以现代科学技术为主，是侦查执行人员对案件当事人所采取的一种秘密侦查手段。

　　（二）技术侦查主要特点

　　根据司法实践所得其特点主要包括高科技性、侵权性、秘密性和强制性。其中，高科技性即指技术侦查活动需要借助多种先进技术和设备才可完成，例如xx、电子监控仪等;侵权性即指侦查活动多在当事人不知情的情况下实施各种监视、监听手段，存在某种程度上侵犯当事人基本权利之嫌;而秘密性，即因侦查活动除执行人员知晓外，并无他人了解侦查过程及结果;强制性则是指在实施技术侦查手段时，并未经犯罪嫌疑人的认可或同意。

　　二、技术侦查实践探究

　　（一）技术侦查在司法规制上的具体表现

　　国家为确保侦查权的统一性，避免其遭致滥用，已逐步建立独立的技术侦查部门，使之侦查权限所含的申请权、审批权以、执行权得以互相制约，形成“三权分立”局面，很大程度上使得技术侦查行为有效性得到保障;防范侦查人员篡改原意或扭曲案件事实;强化了对人权的保障，在公民隐私权受到侵犯时可以得到及时救济，确保公民复议权和诉讼权等合法权益的实现。简而言之，在我国法治建设不断推进过程中，技术侦查行为相关法律规制已逐步完善，侦查权滥用情况得到了显着改善。

　　（二）技术侦查手段行使中的客观问题

　　技术侦查能予施展的手段众多，于司法实践中较为常见的有下述几项：

　　一是权利救济与制裁机制缺失问题。即相对人认为侦查机关采用的侦查手段侵犯了其合法权益，或是对侦查机关所采用的侦查手段有所异议，应当如何申请权利救济的问题，至今仍未有相关司法解释对此作明晰界定。救济是权利的一种表现手段，保障行为相对人的合法救济权利是保障侦查手段合法的重要武器，换言之，无救济即无权利。当前，我国法律仍然缺乏对“救济程序”的明确规定，加之技术侦查手段的实施存在显性的侵犯性、隐蔽性，若不从法律角度为行为相对人制定明确的权利救济程序，置其合法权益于高奉献中，不仅是对保障人权的无视，也与“依法治国”精神背道而驰。

　　二是适用条件及范围不明确问题。鉴于技术侦查过程具有很强的保密性、侵入性，故很难真正有效的采取约束措施，监督力度较为薄弱。而且，新的刑法修正案针对技术侦查手段适用范围的规定仅为“其他危害社会安全的犯罪案件”，并未明确规定“哪些案件才可运用技术侦查手段”，具有较大自由解释空间，由此造成不同地域、不同司法机关、不同层阶对此条款的理解与认识均不一致，无疑给侦查技术使用者创造了滥用侦查权的条件。此外，在执行任务中，通常只需自侦查机关认为与法律条款中“严重危害社会安定”这一性质符合，便可启动技术侦查手段，故而相关滥用、任意使用技术侦查手段的现象屡禁不止。

　　三是技术审批程序的缺漏问题。传统技术侦查手段有邮件检查、跟踪监视、秘密录像、通讯监听以及秘密拍照等。而技术侦查具体手段、适用对象、启动及审批程序等尚未出台明确司法解释，故而可操作性低。比如，于新刑诉法修正案中对技术侦查手段批准的司法规定为“务必经过严格的审批手续”，条款看似严格却十分笼统，并未明确规定审批程序及审批负责对象、审批执行对象，仍旧需要“不同的机关自行通过司法解释来解决”，此规定显与现实不符。近年来，公安机关与国家安全机关均先后建立技术侦查队伍，以处理日益多发的`xx案例、重大xx贿赂案件。但从我国当前国情考虑，各大机关均建立技术侦查部门，将造成技术侦查体系重复建设，技术力量及装备重复投入，还可能引起各机关相互竞争、抢夺资源。鉴于此种情况，刑法修正案驳回了检察机关增设技术侦查体系的提议，依然按原规定执行。

　　三、技术侦查法律规制构想

　　（一）建立健全技术侦查的侵权救济体系

　　从某种程度上说，技术侦查的性质决定其必当以“侵权”为代价。为了保障公民的基本权益，降低技术侦查代价，应当合理设计技术侦查程序，制定与现实相符的侵权补救条例，确保公民隐私权在受到侵犯时可以得到必要救济与保护。具体地说，首先要赋予当事人知情权，保障当事人合法权益，避免其权利受到侦查机关侵害;同时防范侦查人员主观篡改原意或扭曲案件事实，通过告知当事人，可便于核对、确定情况属实与否，为辩护形成证据链。其次，赋予当事人复议权。当事人在对侦查机关的侦查手段提出抗议，可向相关机关提起复议。若侦查机关所用侦查手段确实非法或违背适用性原则，当立即停止并撤销技术侦查手段，对当事人作出实际补偿。

　　（二）清晰设定技术侦查的具体适用范围

　　技术侦查手段包括通讯监听、秘密跟踪、秘密录像、秘密录音及拍照等行为，通常用于组织犯罪案件、xxxx案件、重大xxxx案件、恐怖袭击案件以及危害国家利益案件、案情紧急案件和其他有期徒刑超过三年的刑事犯罪案件中，但需对其具体适用范围作明确限定，且在侦查的过程中，当首选常规侦查措施进行案件侦查，若运用常规侦查手段无法成功破案，方可运用技术侦查手段。组织犯罪案件具有性质复杂、危害大、涉及人员广等特点，若不借助秘密拍照、通讯xx或踪迹跟踪等侦查手段，侦查破案的可能性较低，很难还原案件事实;而危害国家安全的刑事案件对国家主权、政权稳固、领土完整均有严重威胁，故可对此类犯罪案件亦需采取技术侦查手段;有期徒刑超过三年的刑事案件多属于严重威胁社会安全的犯罪案件，故实施技术侦查手段限制少数嫌疑人权利，能够保护多数人的权利;至于刑期低于三年的刑事案件，其相对危害性较小，故不宜适用技术侦查措施，参照常规方法立案侦查即可;此外，对于案情紧急的犯罪案件也需要采取秘密侦查手段，以缩短破案时间，提高诉讼效率，因常规手段侦查极易错过最佳破案时机。需要注意的是，每一案件中的犯罪嫌疑人并非是技术侦查措施的唯一适用对象，若其他人员和案件有直接关联，也可执行技术侦查手段，但需明确指出不可对第三人采取技术侦查，如嫌疑人的律师。

　　（三）综合考虑技术侦查批准程序的确立

　　综合考虑我国的法律现状与侦查体制，结合刑事诉讼法的角度来看，检察机关属于法律监督机关，若赋予检察机关对技术侦查手段的审批权，确立技术侦查手段的严格批准程序，避免侦查机关滥用侦查权，确保公民基本权利不受侵犯，可行性极大。同时，笔者亦认为在将审批权交由检察机关后的审批程序应予以明确且具可行性的规定，如检察机关于日后同样需要用到技术侦查手段时，也应向其侦查监督部门提请核发批准书。再者，当检察机关在行使其审批权时，应当着重关注技术侦查的应用是否合理，并对技术侦查送审材料依法进行书面审查，公平、客观的就其合理性与否作出公断。当送审申请获得检察机关批准后，应同时出具书面同意书，其中必须注明具体批准机关名称、理由、案件事实、执行机关名称及工作人员姓名、当事人身份及姓名、技术侦查手段及适用范围、侦查地点、目的等，以便于备案归档，及日后责任追查。

　　（四）严格遵照技术侦查的基本原则执行

　　在不同的案件案情，并非任何犯罪嫌疑人都是技术侦查手段的适用对象;且针对不同案件侦查，并非任何刑事案件均适用技术侦查措施，侦查机关应当根据嫌疑人的犯罪性质、大致刑期、犯罪严重程度以及涉嫌罪名等来确定是否适用技术侦查手段。由此，笔者认为侦查机关在行使侦查权时必须遵循以下原则：一是救济原则;即必须赋予当事人知情权、复议权以及诉讼权，以保障当事人的最基本权利。二是法治原则;即应当依法律规定、法定程序开展秘密侦查，不可违反司法审查原则;三是隐私保护原则;即当最大限度保护当事人的隐私权，防止相关材料泄露，妥善保管证据;四是必要性原则;即判断调查案件的严重程度是否有必要采取技术侦查，通常需要案件在具有严重危害后果时，才有必要实施技术侦查手段;五是适度公开原则;主要指将技术侦查手段的实施适时、适度的向辩护人、犯罪嫌疑人以及社会公开，这也是践行知情权的义务的路径之一。六是相关性原则;即指技术侦查通常主要围绕与调查案件紧密相关的人员来实施秘密侦查手段。

　　侦查学作为重要的应用学科，其研究应该保持积极的态度，坚持科学原则，以追究真相作为侦查学研究的基本出发点。然而，我国侦查机关完全可以主观自行断定是否需要使用技术侦查手段，存在很大自由度的滥用空间。笔者上述已对综合性的对如何在法律层面对技术侦查进行有效规制，即严格遵循技术侦查基本原则，明确界定技术侦查手段的适用对象及适用范围，明确滥用侦查权应当担负的法律后果，以确保技术侦查手段能够在兼具合法性、合理性、规范性的前提下使用，在扑灭罪行、维护社会治安和稳定的同时，也能够充分保障当事人的合法权益。